本文转载自《国民王法?案例》年第02期第28-31页
裁判大旨
因GRE考察不属于刑法修改案（九）新增的替代考察罪中的“王法规矩的国度考察”，故GRE考察中长途管制盘算机代考的做为不形成替代考察罪等罪名，而是创立不法管制盘算机音信系统罪。供给盘算机管制程序和东西，同时势先与别人有犯意疏导、过后有益益替换做为的，理应认定为不法管制盘算机音信系统罪的共犯，不但独形成供给侵占、不法管制盘算机音信系统的程序、东西罪。对不法情节的认定，理应以王法为根据，归纳案件全体情节，联合宽严相济的刑事策略，做出罪行刑相适应的判定。
案号一审：（）沪刑初字第号
案情
公诉陷阱：上海市浦东新区国民审查院。
被告人：曹秋霞、纪凯、赵林、张宇翔。
年10月，被告人张宇翔因需求经过GRE考察赴美国读研，遂经过网络与被告人纪凯得到接洽，商定由张宇翔供给酬报、纪凯安顿人员经过长途管制盘算机的方法为其替考。年11月12日，被告人曹秋霞（系被告人纪凯之妻）与张宇翔经过网络闲聊东西得到接洽，由曹秋霞老师张宇翔何如下载、安置盘算机长途管制软件，奉告张宇翔在科场内的提防事件，并对越日将进行的考察进行盘算机长途管制预演。同时，曹秋霞经过网络闲聊东西接洽被告人赵林，由赵林开启、供给用于盘算机长途管制的效劳器和相干软件。年11月13日，张宇翔按照曹秋霞的授意，在位于北京GRE科场内的盘算机高低载响应盘算机长途管制软件插件，安置运转以后，由曹秋霞在上海经过赵林开启的效劳器和供给的管制软件，对张宇翔的考察盘算机实行管制后进行长途代考。考察完结后，曹秋霞、纪凯收取张宇翔付出的代考花费合计5万元。公诉陷阱控告，四被告人违背国度规矩，不法管制盘算机音信系统，情节非常严峻，其做为已获罪刑法第二百八十五条第二款之规矩，理应以不法管制盘算机音信系统罪追查其刑事义务。四名被告人系共通不法，曹秋霞、纪凯、赵林在共通不法中起首要影响，系首犯；被告人张宇翔在共通不法中起次要影响，系从犯，理应从轻也许减少解决。四名被告人及其辩白人关于案件基能力实与定性无反对，但被告人赵林及其辩白人提议赵林不属于首犯，应认定为从犯；被告人张宇翔的辩白人觉得不该对张宇翔认定为情节非常严峻。
审讯
上海市浦东新区国民法院经审理觉得，被告人曹秋霞、纪凯、赵林、张宇翔违背国度规矩，不法管制盘算机音信系统，情节非常产重，其做为均已形成不法管制盘算机音信系统罪。被告人曹秋霞、纪凯、赵林、张宇翔系共通不法，个中，被告人曹秋霞、纪凯在共通不法中起首要影响，系首犯；被告人赵林、张宇翔在共通不法中起次要影响，系从犯，照章减少解决。被告人曹秋霞、纪凯、赵林、张宇翔到案后能照实供述自身的不法现实，均照章从轻解决。被告人曹秋霞、纪凯已退出不法所得，四名被告人均主动预缴罚金，酌情从轻解决。辩白人所提相干辩白意见，给予采用。按照刑法第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规矩，判定：一、被告人曹秋霞犯不法管制盘算机音信系统罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，并解决金1万元：二、被告人纪凯犯不法管制盘算机音信系统罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，并解决金1万元；三、被告人赵林犯不法管制盘算机音信系统罪，判处有期徒刑2年，缓刑2年，并解决金元；四、被告人张宇翔犯不法管制盘算机音信系统罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年，并解决金元；五、不法所得及拘押在案的做案东西给予充公。一审讯决后，四名被告人均未提议上诉，上海市浦东新区国民审查院亦未提议抗诉，现判定曾经奏效。
评析
本案的首要争议主旨有三：一是本案是不是形成刑法修改案(九)中新增的替代考察罪等罪名？二是被告人赵林的做为形成不法管制盘算机音信系统罪，抑或供给侵占、不法管制盘算机音信系统的程序、东西罪？三是本案中的现实是不是属于情节非常严峻？
01
本案不属于替代考察罪等罪名
由于本案触及GRE代考做为，很简单让人联料到本案会与替代考察罪、结构考察做弊罪等罪名相干。刑法修改案（九）新增的第二百八十四条之一第一款规矩，“在王法规矩的国度考察中，结构做弊的，处3年下列有期徒刑也许拘役，并处也许单解决金；情节严峻的，处3年以上7年下列有期徒刑，并解决金”。本案是不是形成该名，取决于GRE考察是不是属于王法规矩的国度考察。今朝，没有王法条则也许王法注解对王法规矩的国度考察的内在及内涵进行界定。按照国务院发布的《国度训诲考察违规解决法子》第二条的规矩，国度训诲考察是指一般和成人高档学塾招生考察、世界硕士协商生招生考察、高档训诲自学考察等，由国务院训诲行政部门断定实行，由经同意的实行训诲考察的机构包办，面向社会公布、统一进行，其效果做为招收学历训诲门生也许得到国度供认学历、学位文凭根据的测试运动。按上述文义，王法规矩的国度考察理应是指由国度所发布的王法所规矩，由属家相干主管部门断定实行，由经同意的实行考察的机构包办，面向社会大众，统一进行的百般考察，理应包罗《国度训诲考察违规解决法子》中所规矩的国度训诲考察。而本案中的GRE考察是由美国训诲考察效劳处进行、由我国训诲部考察中间包办、欺诈盘算机网络进行的考察。该项考察的考查准则和中式法则是美国训诲轨制的一部份，我国的训诲部考察中间不过负责包办（即供给便当），对该项考察并没有主管性的权柄，以是它不属于我国王法规矩的国度考察，故本案不触及刑法修改案（九）所增设的替代考察罪、结构考察做弊罪等罪名。但这种考察触及到的考察人数、考察次数以及考察领域不亚于《国度训诲考察违规解决法子》中规矩的高考，故该类考察是否归入王法规矩的国度考察亟待明了。
02
被告人赵林做为的罪名认定
对被告人赵林做为的罪名认定，首要有下列两种观念：
第一种观念觉得赵林的做为应形成不法管制盘算机音信系统罪的共犯。首先，按照相干王法注解的规矩，供给侵占、不法管制盘算机音信系统程序、东西罪的科罪前提有明了的不法目标、次数也许不法金额请求。本案中，赵林并未从这回不法中直接猎取经济甜头，其不过以曹秋霞答应为其自身招徕的客户无偿代考做为甜头替换。其次，立法将供给用于管制盘算机音信系统的软件、东西做为独自成罪，并规矩与第二款干系不法如不法管制盘算机音信系统罪一样的法定刑，显示出立法者对此类做为的高度